杭州工程律师

　　关键词: 物权变动/物权行为/绝对物权行为/不动产善意取得

　　内容提要: 善意取得制度在不动产领域是否适用，学界一直争论不休，然而立法者对此却做出了肯定的选择。善意取得制度的出发点在于保障第三人利益，保护交易秩序，这一出发点是好的，但是仍然无法掩盖其理论的不足和价值的偏差。笔者以绝对物权行为理论为视角，对不动产善意取得制度理论做了一点修正，以填补不动产善意取得制度的理论和价值缺陷,最大限度的平衡交易各方的利益。

引言

　　绝对物权行为理论的研究在学界仍属少数，但是并不能因此而抹煞它的理论价值和应用价值。绝对物权行为理论是在对萨维尼物权行为理论反思的基础上建立起来的，并不是一时冲动臆造出来的产物。通过绝对物权行为理论对不动产善意取得制度的修正，使得不动产善意取得制度有了坚实的理论基础以及更加积极的意义——使得在制度设计上给予不特定人以意思表示的空间，从而使真正权利人的利益可以通过阻止物权变动的方式获得预先保护，而不仅仅是在丧失物权以后获得并不充分的救济——兼顾了交易的自由、公平和安全三大价值取向，实现了一个交易制度的全面保护，而不是仅仅停留在不能“两全其美”而“两头害择其轻”的偏向性价值选择。

　　一、善意取得制度的产生与作用

　　通说认为，善意取得制度是日尔曼法“以手护手”原则的延伸，并吸纳了罗马法取得时效制度中的善意要件，为适应社会发展的需要而从传统中衍生出来的全新制度。传统民法将善意取得的标的物限定为动产，一般表述为：“任意与他人以占有者，除得向相对人请求返还外，对于第三人不得追回，唯得向相对人请求损害赔偿”。 [1]

　　商品交换关系是包含着所有权的变动过程。买卖行为应当以出卖人享有合法所有权或处分权为前提，如果出卖人非法处分他人之物，那么基于物权的追及效力，所有权人有权径直追回标的物，而不论标的物辗转到何人之手，然而，所有权人的权利主张并不总是能够得到立法者和司法官的支持，善意取得制度就是物权追及效力的主要障碍。善意取得制度之所以被许多国家和地区的法律确定为保护善意第三人的制度，主要原因在于：符合善良人们对法律的情感寄托;减少交易的谨慎成本以及保障市场交易安全和便捷。 [2]

　　二、不动产善意取得制度的不同观点

　　先看下面这个简单的案子：甲有一处房产，但是被登记机关错误登记为乙所有，乙图谋私利欲将该处房产转让，于是和丙达成了房屋买卖协议，并办理了登记转让手续，乙在获得房款后潜逃。问：丙是否可以依善意取得该不动产的所有权?

　　要解决这个问题，我们先来弄清楚不动产善意取得为何物：第三人出于善意信赖不动产登记簿的登记，而与登记名义人发生交易，并且该转让的不动产已经登记于该第三人名下，此时，即使登记名名义人与真正权利人不符，善意第三人也即时取得不动产所有权，而不受真正权利人追夺，真正权利人只能请求登记记载的权利人或有过错的登记机关赔偿损失。

　　乍看，买受人处于对不动产登记的信赖而为交易行为，其善意应该受到保护似乎是当仁不让之事。事情是否如此简单就解决了呢?显然不是的，传统民法之所以将善意取得制度的标的物限定在动产，原因在于动产采用占有为公示方式，占有等同于权利证书，占有人就推定为所有权人，排除了动产交易中的权利瑕疵问题。而在不动产领域，注重的是“交易安全”。依据萨维尼的物权行为理论，不动产的物权变动不能解决物权变动的意思表示问题，在整个物权变动的过程中没有给予不特定人意思表示的空间，无法排除在物权变动过程中的权利瑕疵。这正是不动产善意取得制度理论的先天不足之处，立法者、学界众说纷纭不能说与此无关。

　　对于善意取得制度是否适用于不动产领域这个问题，各国立法存在差异。在立法层面上，我国的立法者承认了不动产善意取得制度。如最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第89条规定，“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。” 在该条中未将“共有财产”限定为动产，从法律解释的角度可以理解为既包括动产也包括不动产。从该司法解释的背景来看，实际上就是源于共同共有房屋的买卖纠纷。此外，我国新颁布的《物权法》第一次明确地提出不动产依法适用善意取得制度。它的第一百零六条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回;除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的;(二)以合理的价格转让;(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的己经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”

　　虽然不动产善意取得制度在立法上已经是铁板钉钉的事，但是在理论研究方面，我国学者存在不同见解，我们不得不进行反思，善意取得制度在不动产领域的适用，分歧为何如此严重?目前，学界主要有肯定说和否定说两种：

　　1.否定说：目前我国学者一般认为善意取得制度仅适用于动产领域。在否定说中又存在两派观点。一派以梁彗星先生为代表，他们认为：不动产物权以登记为公示方法，交易中不会误认占有人为所有人，故不发生善意取得的问题。 [3]另一派以孙宪忠先生为代表，他们认为：在不动产物权的领域内，因为建立了不动产登记制度，又因为不动产登记簿具有对一切人公开的性质，任何人己经无法在不动产物权领域内提出自己不知或者不应知交易瑕疵的善意抗辩。这一制度己经成为不动产物权公认的原则，故在建立不动产登记制度后，善意取得的原理以及规则在不动产领域已经无法适用。 [4]

　　2.肯定说：持肯定观点的学者认为，应承认不动产善意取得。善意取得适用的主要对象是动产，但不排斥在特殊的情况下，基于维护交易秩序和交易规则的立场，对不动产交易准用善意取得制度。 [5]因为在现代社会中，无论现代不动产登记制度多么独立、完善，仍不能完全避免登记权利内容与实际权利状态不一致的情况发生，因而存在不动产无权处分的可能。所以，仅以交易方不会误信不动产占有人为有权处分人而与之交易为理由，一概排斥不动产善意取得制度之适用是缺乏根据的。对于相信登记公示力而自无权处分人处取得不动产的善意第三人而言，也有失公允。