杭州工程律师

 　　四川省都江堰青城山镇人刘兵（化名）于2001年5月迁居到温江，因无法赡养母亲，便和妹妹刘凤（化名）于2001年6月签订了一份《关于转让房屋及赡养老人的协议》。约定刘兵将自己的房产转让给妹妹刘凤，由刘凤负责供养母亲，其母对此也表示同意。其后，双方依约而行，2002年6月刘凤对该处房产进行改建，刘兵夫妇均在场并未提出异议。但到了2003年，刘兵夫妇却将刘凤告到法院，称该转让协议无效，理由有二，一是转让协议实际上是房屋赠与合同，应按无效合同予以撤销；二是转让违反了法律规定，协议内容不合法。

 　　经审理，法院首先肯定了该协议的性质为有偿转让而非无偿赠与，因为刘凤取得房屋所有权正是以代哥哥履行赡养义务为代价的，而且其母对此转让行为也表示同意。至于赡养义务可否在赡养人之间转让，法律上对此没有明确规定。法院因此驳回了刘兵的请求。

 　　本案主审法官认为，刘家兄妹都有赡养母亲的义务，刘兵转让的实际上是他应履行的物质上的赡养义务，但精神上的赡养义务仍应由刘兵亲自履行，因此该转让协议在法律上是合法有效的，符合道德规范的。

 　　本案先后有《天府早报》、《北京青年报》、新华网及中国民商法律网予以报道， [1] 被称为“我国首例赡养义务转让案”。都江堰法院的做法也被认为“具有广泛的社会意义”、“值得提倡”。 [2] 中国民商法律网还为本案报道配发了链接文章《苏南有偿赡养现象越来越多》，本案做法，大有被广为推介之意。但是笔者认为，本案法院判决所依法理难谓正确，赡养义务属于专属义务，不能转让；本案所涉法律问题，也不是赡养义务转让性质，而属于债务履行承担。

 　　一、赡养义务不能转让

 　　赡养义务能否转让，须从赡养义务自身的性质论起。

 　　权利有专属权和非专属权之分，这是以权利在主体之间是否可以让渡为标准所做的区别。“由于义务对应于权利，因此，权利据以划分的标准，大都适用于义务。” [3] 可见，义务可分为专属义务和非专属义务，此诚如史尚宽先生所言；“不独权利有专属与非专属之分，义务亦然。” [4] 也许正是由于权利义务的相对应关系，我国学者在论述了专属权利与非专属权利之后，对专属义务与非专属义务的分类，多存而不论，因为，“对于这些义务类型，从其相对应的权利就能得到理解，故不赘述。” [5]

 　　专属权利是指依附于特定主体，不能移转于他人的权利。 [6]专属权的特性在于不可转让性，即专属权专属于特定主体，不能在民事主体之间让渡流转。

 　　有学者将专属权分为享有的专属权和行使的专属权。前者是指专属于特定人享有、不可与权利人相分离、不得转移（让与、继承）的权利；后者是指行使与否只能由权利人决定，他人不得代理或代为行使的专属权。 [7]

 　　专属权一般包括三类。一类是与权利主体人身密切联系，不能分离的人身权，包括人格权（法人名称权除外）和身份权。二类是依当事人意思自治而产生的专属权利，如因雇佣合同和委托合同而产生的权利。三类是某些财产权，如矿藏、水流等专属于国家所有的财产权利。

 　　非专属权是指可以与权利主体分离转移于其他主体的权利。与专属权相反，非专属权的特点在于不可转让性。因为非此即彼的二分法所决定，专属权以外的权利均为非专属权，这种权利均为财产性质的。

 　　应注意者，专属权不同于专有权，对此，我国学者有时并不加区分，比如，有人在论述知识产权的特点时，认为知识产权具有专属性。其实，知识产权是专有权而不是专属权。专有权是指就特定客体利益只能归属于特定主体享有而其他主体不能享有的权利。专有权的特点不在于不能转让，恰恰相反，专有权一般是可以转让的，专有权的特点是特定利益，法律只规定由特定主体享有，不能“你有、我有、全都有”，专有权的实质是垄断权，如商标权，专利权。

 　　关于专属义务和非专属义务，前已述及，我国学者论述不多。笔者认为，专属义务是指法律规定专属于特定主体负担，不可转让给他人的义务。专属义务大体包括三个方面的义务，一类是不作为义务，这既包括针对绝对权而设的不作为义务，也包括针对某些相对权而设的不作为义务，如合同中规定的竞业禁止义务。二类是民事主体依意思自治原则，约定不得转让的义务。三类是与特定义务人的人身具有密切联系的义务。如在表演合同、绘画合同、委任合同中，债务人的义务均是以特定义务人的特殊技能或者特别的人身信任关系为基础产生的，不具有转让性 [8]

 　　有些专属义务可因履行而消灭，如表演合同中的表演人的表演义务。有些专属义务则不因履行而消灭，如不作为义务，这种义务是恒在的，直至权利主体或义务主体消灭为止。

 　　有些专属义务既不可以让渡给他人，也不可以由义务人以外的第三人代替履行，如不作为义务。有些专属义务虽不可以让渡给他人，但却可以由义务人以外的人代替履行，如本文将要探讨的扶养义务。

 　　关于扶养，我国《》用了赡养、扶养、抚养三个概念，晚辈对长辈的称为赡养，同辈之间的称为扶养，长辈对晚辈的称为抚养，为叙述方便，本文统称其为扶养。关于扶养的性质，一般认为，扶养是一种私法上的法定义务，这种私法上的法定义务是以一定亲属关系为前提的，基于当事人之间一定身份关系而产生。 [9] 由于扶养是基于当事人的特定身份关系而发生的，这就决定了扶养关系在特定当事人之间是一种专属性质的关系，只要身份不变，扶养关系之主体就不能改变，无论是权利主体，还是义务主体。