杭州工程律师

　　【摘要】“四荒”土地承包经营权流转方式的规范设计，关涉“四荒”土地的开发与治理、农村土地承包当事人合法权益的保护、农业、农村经济的持续发展。本文以“四荒”土地承包经营权流转方式的现行法规范为研究对象，从纷繁复杂的相关现行法律、法规、司法解释以及中央政策入手，梳理出“四荒”土地承包经营权流转方式的规范内容，并对前述规范内容的立法旨趣与理论基础予以探寻和明晰。而后从立法模式、规范设计的可操作性以及规范设计的开放性三个视角对前述规范内容的局限性展开检讨。最后以“效率优先、兼顾公平”这一“四荒”土地承包经营权流转方式应然的立法价值取向为依据，整理出克服现行规范设计局限性的基本思路——“放开流转方式的种类限制，同时设置各种流转方式适用的前提条件与程序性要求”，并因循此基本思路提出了改进现行规范设计的具体方案。

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【正文】

　　从我国《物权法》、《农村土地承包法》等法律法规的规定上看，“四荒”土地承包经营权的流转是从广义上理解的，即不仅包括狭义上讲的承包经营权人将承包经营权处分给他人享有，自己不再享有原土地承包经营权的行为；还包括承包经营权人通过一定的方式赋予他人行使土地承包经营权或行使土地承包经营权中的某些权能，而承包经营权人并不丧失土地承包经营权的情形。[1] “四荒”土地承包经营权的流转存在一级市场的流转和二级市场的流转两种类型，前者是指土地所有者与土地承包经营者之间的关系，实践中体现为“四荒”土地使用权的拍卖行为；后者是指承包经营权人在承包期限内依法将土地承包经营权再转让给第三者的交易关系。本文对“四荒”土地承包经营权流转方式的探讨范围，将以二级市场中广义上的“四荒”土地承包经营权流转为限。

　　一、相关现行法规范之梳理

　　在我国，土地承包经营权的产生和发展有着复杂的历史背景和现实原因，经历了萌芽、创立、发展、完善到物权法确认等阶段，是我国农村土地制度历史变革的必然产物。[2]以《农村土地承包法》的实施为分界点，之前主要是依靠政策，之后主要是依据法律、法规、司法解释来调整农村土地承包关系，确认和保护农村土地承包经营权。与“四荒”土地承包经营权的流转方式相关的现行法规范主要体现在如下几个规范性法律文件之中：2003年3月1日起实施的《农村土地承包法》、农业部制定于2005年3月1日起施行的《农村土地承包经营权流转管理办法》（以下简称《流转管理办法》）、2005年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《农村土地承包纠纷解释》）以及2007年10月1日起施行的《物权法》。

　　（一）区分家庭承包与其他方式的承包规定不同的流转方式

　　从《农村土地承包法》、《流转管理办法》、《农村土地承包纠纷解释》等规范性法律文件的立法体例看，均采取了区分家庭承包与其他方式的承包而分别进行制度设计的立法模式。关于家庭承包方式中的土地承包经营权流转方式的规定，主要包括《农村土地承包经营法》第32、37、39至42条，《流转管理办法》第13、15至20、35条，《农村土地承包纠纷解释》第13至15条，《物权法》第128条。这些现行法规范比较细致地规定了家庭承包方式中土地承包经营权的流转方式的类型（转让、转包、出租、互换、入股等）、各种流转方式适用的前提条件、各种流转方式适用的程序性要求等内容。关于“四荒”土地承包经营权的流转方式，现行法规范的规定比较简陋，体现为《农村土地承包法》第49条、《流转管理办法》第34条、《农村土地承包纠纷解释》第21条，《物权法》第137条，这些现行法规范简单规定了“四荒”土地承包经营权流转方式的类型，即转让、出租、抵押、入股等。从字面上看，“四荒”土地承包经营权的流转方式种类区别于家庭承包方式中的土地承包经营权流转方式种类之处在于，增加了抵押这种方式，没有规定转包、互换两种流转方式。

　　（二）援引适用家庭承包方式中土地承包经营权流转规范的规则

　　鉴于“四荒”土地承包经营权与家庭承包方式中的土地承包经营权都属于农村土地承包经营权，同时，现行法规范中关于“四荒”土地承包经营权流转的规范内容过于简陋粗糙，《农村土地承包纠纷解释》在其第三部分“其他方式承包纠纷的处理”第21条第2款中规定，“承包方流转土地承包经营权，除法律或本解释有特殊规定外，按照有关家庭承包土地承包经营权流转的规定处理。”，从而确立了“四荒”土地承包经营权流转问题援引适用家庭承包方式中土地承包经营权流转相关规范的规则。从相关现行法规范对家庭承包方式中的土地承包经营权流转的规范内容看，可以援引使用的规范内容主要包括：流转的原则、流转的限制条件、相同名称的流转方式的适用前提和程序性要求等。

　　二、相关现行法规范之立法旨趣与理论依据

　　（一）相关现行法规范之立法旨趣

　　既然“四荒”土地承包经营权流转方式的制度设计主要体现在《农村土地承包法》之中，那么该制度设计在立法旨趣上就应当与《农村土地承包法》保持一致，即：赋予农民长期而有保障的土地使用权，维护农村土地承包当事人的合法权益，促进农业，农村经济发展和农村社会稳定。

　　耕地对我国农民有福利和社会保障的作用，而以“四荒”为代表的土地资源在这方面的功能要小得多，而且此类土地资源在我国农村非常丰富，开发潜力巨大，因此政策上较耕地更为灵活，其承包经营权应当以市场化的方式有偿获得。可见，关于“四荒”土地承包经营权的制度设计，立法着眼点在于效率，更倾向于社会效益，重在开发合理，改善生态环境，促进可持续发展。[3]

　　（二）相关现行法规范之理论依据

　　1.“四荒”土地承包经营权物权性质的确认是其有效流转的基础

　　关于《农村土地承包法》第49条、《农村土地承包纠纷解释》第20、21条的规定，学界有不同的认识。有的学者认为，这些规定体现了立法者认为登记与否应是区别物权和债权的标志的看法，登记的其他方式承包能获得物权性的承包经营权，未登记的土地承包经营权只能是债权。[4]易言之，其他承包方式取得的土地承包经营权存在两种类型，即物权性质的土地承包经营权和债权性质的土地承包经营权。有的学者认为，这些规定中载明的“登记”并不是“四荒”土地承包经营权设立的条件，而只是依法流转的条件，即不经登记，不是“四荒”土地承包经营权没有设立，只是其不得流转。[5]这两种主张的共同点在于承认存在物权性质的“四荒”土地承包经营权，也就是承认了“四荒”土地承包经营者对其承包经营权的独立处分权，由此更有效地促进了“四荒”土地承包经营权的流转。